Votre commission des Questions économiques, ayant pris connaissance du deuxième mémorandum du Secrétariat Général sur le problème des Compagnies européennes, a estimé qu'en l'état actuel des travaux, il était opportun de prendre toutes mesures utiles en vue, d'une part, de communiquer aux gouvernements des États membres l'avant-projet de statut desdites Compagnies, élaboré par la commission des Questions juridiques et administratives et, d'autre part, de donner au Secrétariat Général les moyens d'action pour poursuivre l'oeuvre déjà entreprise, notamment par la création d'un Bureau d'Études provisoire.
En vue d'éclairer l'Assemblée sur le sens à donner aux propositions annexées au projet de recommandation, votre commission a décidé de communiquer ci-après le commentaire de la commission des Questions juridiques :
Quatre principes sont posés par ce paragraphe.
Il reste naturellement des cas-limites, telles les entreprises publiques à forme commerciale ou industrielle (parastatales) ou les entreprises publiques relevant du régime de l'économie mixte (avec la participation du capital privé). Ces entreprises sont souvent chargées d'un travail ou d'un service public et ne fonctionnent pas sous forme d'établissements publics proprement dits. Leur situation doit donc être classée suivant les caractéristiques de leur espèce.
Ce paragraphe énumère les trois hypothèses où l'octroi du statut européen se trouve justifié :
Ce paragraphe établit un certain nombre de principes et détermine la procédure d'obtention du statut européen. En ce qui concerne la procédure, il est prévu, d'une part, que l'État intéressé doit présenter une requête et que, d'autre part, l'Office Européen des Compagnies^ doit communiquer uu avis conforme. Certes, les États, souverains qu'ils sont, restent libres de se passer de l'avis de l'Office ou de la procédure devant celui-ci. Mais s'ils suivent une autre filière, le régime européen ne s'appliquera pas. Cependant, dès l'instant où ladite procédure devant l'Office sera mise en marche, celui-ci sera compétent pour exercer une surveillance permanente (following up) sur la vie de l'entreprise.
L'Office doit exercer sa surveillance pour savoir notamment si les conditions qui ont permis l'octroi du statut européen (paragraphe 2) n'ont pas cessé d'exister (par exemple, si la participation étrangère n'a pas disparu, par l'acquisition de la totalité des actions par les nationaux). Ce contrôle ne comporte évidemment aucun des attributs d'autorité qu'on accorde aux investigations judiciaires ou administratives et ne donne lieu à aucune décision exécutoire.
Les Etats intéressés visés dans ce paragraphe sont ceux dont le territoire constitue le lieu d'exploitation ou d'exécution, ou dont les nationaux ou le gouvernement participent à l'entreprise, ou dont l'intérêt à l'égard de l'entreprise justifie leur participation à la convention. Les particuliers visés sont les actionnaires, les obligataires, les administrateurs, les co-contrac-tants ou autres créanciers de l'entreprise à la suite de tout fait contractuel ou quasi-délictuel (les usagers du service, les fournisseurs de l'entreprise, les tiers victimes d'un accident, etc...).
L'Office examine les clauses du contrat de concession et du cahier des charges, ainsi que les statuts, avec le souci de s'assurer de l'existence des dispositions de sauvegarde des particuliers, pour ce qui est du rachat, de la nationalisation, de la durée de la concession, etc. Doit être constante dans ces examens, la préoccupation d'assurer une exécution ou une exploitation régulière et satisfaisante pour l'État intéressé, et une rémunération, éventuellement aussi une liquidation équitables pour le concessionnaire.
On pense qu'une telle constatation et un tel avis fourni par l'Office sont de nature à fortifier le crédit de l'entreprise et faciliter son financement.
Cette disposition marque un point essentiel du régime des Compagnies européennes. Le statut européen est octroyé en vertu d'un accord signé entre les États intéressés et non pas par une décision quelconque de l'Office. De même, son régime est fixé en dernier ressort par les dispositions de ladite convention. L'alinéa in fine de ce paragraphe envisage une situation où le statut et le cahier des charges sont annexés à la convention. Cette situation s'oppose à celle où lesdits actes n'auront pas été annexés, ce qui sera le cas lorsque l'entreprise aura été constituée sous l'empire d'une loi nationale déterminée (fixation du siège ou «incorporation» comme en Angleterre) de manière à faire de la législation de ce pays une loi applicable d'elle-même et non pas par l'effet du renvoi.
Ces dispositions se contentent de préciser le caractère et la composition de l'organe directeur de l'Office européen. Ce sont les commis de la communauté européenne, en nombre très restreint, qui vont diriger l'Office. Cette composition très limitée a été inspirée, en outre, par le souci de tenir compte des critiques adressées aux organes internationaux composés d'autant de membres qu'il y a d'États participants. Ici, l'égalité est sacrifiée à l'efficacité pour la raison très simple que les membres du Conseil d'administration ne seront pas des représentants de chaque État, mais des fonctionnaires internationaux. Il n'y a pas lieu par conséquent de faire produire au principe de la représentation égale un effet quelconque dans ce domaine.
Par ailleurs, il est à noter que les personnages à la fois capables et disponibles pour occuper ces postes sont plutôt rares, d'où le chiffre de trois membres qui a été envisagé pour la composition du Conseil d'administration de l'Office européen.
Pour le moment, la question du mode de fonctionnement (système de vote notamment) de l'Office ainsi que celle de son organisation (contrôle parlementaire et gouvernemental) ont été laissées de côté. La convention générale aura à les régler. En tout cas, dans l'esprit des rédacteurs des propositions de la commission des Questions juridiques et administratives, l'Office se présentera comme un service public autonome, rattaché ou intégré au Secrétariat Général du Conseil de l'Europe. Il n'aura pas le pouvoir de prendre des décisions obligatoires. Il exercera des attributions de médiation, de négociation, de conciliation, d'information et de recommandation. Son pouvoir participe aux caractères de la fonction executive telle qu'elle est entendue non pas dans les systèmes juridiques internes, mais dans l'ordre juridique international. La portée de son action réside notamment en ceci que ses appréciations portant sur les situations de fait seront sans doute prises en considération par l'a Cour, au cas où un différend aurait été porté devant elle.
Encouragement des initiatives et des négociations. — Cette disposition prévoit le droit d'initiative de l'Office pour faire des démarches auprès des intéressés en vue de provoquer les négociations tendant à la création des Compagnies européennes. Il peut prendre cette initiative de son propre chef, d'après la conjoncture, d'après l'étude de telle ou telle situation économique dans tel ou tel pays. Il peut même y recourir à la suite d'une recommandation de l'Assemblée ou du Comité des Ministres. Le terme « les intéressés » vise naturellement à la fois les gouvernements et les particuliers (bailleurs de fonds, organisations économiques ou ouvrières, les concessionnaires éventuels, etc.).
(b) Participation aux négociations. •—• La participation aux négociations est conçue soit pour faciliter et simplifier l'accomplissement de sa mission prévue au paragraphe 6 de la Recommandation, soit pour assurer dans de meilleures conditions de temps et d'espace la fixation de l'étendue de la compétence de l'Office envers la compagnie. Cette disposition habilite l'Office à prendre part aux négociations, mais ne crée aucune obligation pour les intéressés de l'y admettre (voir également dans ce sens l'alinéa final du paragraphe 3).
(c) Enquête sur recours. — Le contrôle prévu n'est pas un contrôle, pas plus qu'il n'a un caractère juridictionnel. Le contrôle est en fait une enquête, une vérification des faits en vue de recommandations à adresser aux intéressés. Cette disposition diffère de celle contenue au paragraphe (b), où l'intervention de l'Office se produit après celle, révélée vaine, des États intéressés. Les mots « s'il y a lieu » ont été insérés afin de distinguer deux situations bien différentes : celle où la société aura été constituée sous l'empire d'une loi déterminée et celle où les statuts auront été annexés à la convention. Dans la première hypothèse, la sauvegarde des droits des particuliers relève de la compétence exclusive de l'État national sauf recours ultérieur prévu au paragraphe 9 (/). Mais il en est autrement lorsque les statuts sont annexés h la convention. Alors, après une procédure qui équivaut à un espèce d'épuisement des voies de recours internes, les intéressés peuvent demander à l'Office d'intervenir (enquêtes, recommandations) pour la sauvegarde de leurs droits et intérêts légitimes.
(d) Contrôle de l'Office. — Le contrôle de l'Office est au premier degré : lorsqu'il y a lieu de pourvoir à son uniformité ou lorsque l'État ou les États intéressés le demandent. Dans cette dernière hypothèse, l'État peut désirer se décharger du contrôle ou plusieurs États peuvent souhaiter s'en remettre à l'Office, afin de prévenir d'avance toute contestation. Dans la première hypothèse, le contrôle de l'Office interviendra pour dégager un standard commun qui sera suivi par deux ou plusieurs États tous territorialement compétents pour exercer le contrôle.
(e) Médiation pour l'uniformité du traitement. — La création et l'action des compagnies sur plusieurs territoires sont de nature à donner lieu à des conflits de lois et de juridictions avec toutes les incertitudes que ces conflits entraînent. Aussi, l'Office sera-t-il habilité à proposer aux États, à la lumière de l'expérience et des besoins, les termes pratiques d'un accord propre à prévenir ledit conflit. De même la réglementation administrative et financière peut se présenter d'un pays à l'autre plus sévère ou plus lourde, avec comme conséquence une certaine déviation ou gêne dans le fonctionnement de l'entreprise. L'Office, dans ce cas, proposera à l'examen des États les termes d'un accord afin de réduire ou supprimer de telles situations.
(f) Sauvegarde de l'équilibre financier. •—• Cette disposition tend à sauvegarder à la fois les intérêts du service ou du travail public et ceux des collectivités publiques, en prévoyant un ajustement permanent. En effet, des charges ou restrictions nouvelles, de tous ordres, peuvent être imposées à la compagnie d'une manière mettant en cause l'exploitation du service, l'exécution du travail, en un mot, la continuation de la vie même de l'entreprise. En droit administratif français, on a conçu un système de sauvegarde des entreprises publiques (théories de l'imprévision et du fait du prince) et c'est ce système que les textes appliquent au cas des Compagnies européennes. Tout ce dont est grevée une entreprise, en fait de charges édictées par voie législative ou administrative, rentre dans la définition de charges nouvelles.
(g) Action contre les doubles impositions. — Il s'agit de mesures que les États sont invités à prendre par voie législative ou par voie conventionnelle, pour prévenir les doubles impositions et l'évasion fiscale, au cas où les législations ou les accords bilatéraux n'y suffiraient pas.
(h) Ajustement des avantages. — Cette disposition protège les États contre l'application automatique des privilèges et avantages consentis par eux aux Compagnies européennes. En effet, les conditions d'exercice de privileges peuvent se modifier et devenir tout autres que ce qu'elles étaient au moment de l'octroi des privilèges. Cette possibilité ne peut que pousser les États à être extrêmement prudents dans l'octroi des avantages ou de le leur faire regretter éventuellement, avec toutes les conséquences qui en découlent. Ici, est prévu tout un mécanisme d'adaptation et d'agencement continus des avantages et privilèges, suivant les besoins de l'État, du concessionnaire et des usagers. Prenons à cet égard un exemple concret, celui tiré du paragraphe 9 (c), qui prévoit la libre entrée des ouvriers étrangers sur le territoire d'un État où la Compagnie européenne exécute un travail ou exploite un service : ce privilège permettrait à la compagnie d'avoir une main-d'oeuvre plus qualifiée et moins chère que celle fournie par le marché du travail local, au moment de la formation de la Compagnie. Supposons que ce marché de travail vienne à se modifier; dans ce cas, il deviendra, économiquement, socialement et politiquement difficile à l'État territorial de continuer à permettre l'emploi de la main-d'oeuvre étrangère, alors qu'il sera en mesure de fournir au même prix et avec les mêmes qualifications tout le personnel nécessaire, sous peine de voir s'aggraver le chômage qui sévirait éventuellement chez lui. Aussi a-t-on prévu un mécanisme d'ajustement de l'exercice des privilèges consentis, en tenant compte des intérêts légitimes de tous. D'où la compétence reconnue à l'Office européen clans le paragraphe 6 in fine.
On se trouve, vis-à-vis des législations nationales, pris par deux soucis parfaitement contradictoires : d'une part, il y a la préoccupation de faire échapper les compagnies à l'emprise des législations nationales. Les besoins des compagnies européennes peuvent ne pas être identiques à ceux des compagnies nationales et c'est d'ailleurs pour cela que la constitution des Compagnies européennes s'est imposée à l'attention. D'autre part, il y a la nécessité de faire prendre aux compagnies une attache auprès d'une législation nationale quelconque afin de fixer un certain nombre de rapports de détail ou de réglementation. Mais la communauté européenne, clans le stade actuel de son évolution, ne possède pas une législation internationale ou européenne sur les sociétés, c'est-à-dire sur l'ensemble des dispositions qui, dans chaque pays, régissent notamment les droits des actionnaires, des obligataires et des administrateurs de sociétés.
Cependant, l'Institut de Rome pour l'Unification du Droit Privé a été chargé d'étudier la situation juridique des compagnies créées aux Etats-Unis par le Gouvernement fédéral et qui bénéficient d'une certaine indépendance vis-à-vis des législations locales des États. On pense que l'expérience américaine, à cet égard, pourrait être avantageusement utilisée par les Membres du Conseil de l'Europe.
Deux régimes de Compagnies européennes sont présentés, quant à l'application des législations nationales, au choix des États. Dans le premier, la législation nationale se présente comme une source de droit supplétive. La source principale applicable sera la convention ad hoc ainsi que ses annexes, signée par les États intéressés pour créer la compagnie. Le renvoi sera fait à la législation nationale en tant que source accessoire. Il en sera ainsi notamment dans le cas de ce qu'on appelle le droit de société et de la responsabilité contractuelle, quasi contractuelle ou quasi délictuelle envers les tiers. La question se pose de savoir si le renvoi devra être formel et exprès ou s'il peut être tacite. En effet, la convention et les annexes peuvent présenter des lacunes sur un point déterminé, c'est-à-dire laisser sans réglementation appropriée une situation juridique (par exemple, absence d'indications sur la juridiction compétente, sur les actions intentées contre la société ou sur la dissolution, la liquidation de la compagnie), Dans ce cas, la solution variera suivant la nature de la situation non réglementée. Si le renvoi à la législation nationale est de nature à compromettre le statut international et les avantages spéciaux de la compagnie, la « lacune » devrait être complétée par voie d'analogie, par voie de jurisprudence; dans le cas contraire, c'est le renvoi tacite qui devrait être accepté, en l'absence de toute disposition contraire dans la convention.
La situation est toute différente lorsque la législation nationale est une source de droit principale, parce que la compagnie aura été constituée sous son empire. Dans ce cas, tout ce qui n'est pas renvoyé expressément à la convention est du ressort de la législation nationale, et le renvoi tacite à la convention internationale sera d'autant plus rare que les législations présentent rarement des lacunes sur la réglementation des différentes situations.
Une seconde question posée par le jeu de la législation nationale applicable est celle de la nationalité. Lorsqu'une compagnie est constituée sous l'empire d'une législation déterminée, il ne peut y avoir aucun doute sur sa nationalité, elle est celle de la législation môme. Du point de vue de l'allégeance, du siège statutaire et de la protection diplomatique, la compagnie se trouve rattachée de plein droit à l'État de cette législation. Mais il en est autrement au cas où la législation nationale déterminée est simplement une source supplétive de droit. Alors l'allégeance devient double ou multiple, la protection diplomatique, commune ou collective et le siège, conventionnel, c'est-à-dire fixé dans l'accord entre États. Quant à la question de la personnalité morale, elle se pose différemment suivant que la société a été constituée ou non sous l'empire d'une loi déterminée. Dans le premier cas, la personnalité morale existe dès la signature, la publicité ou l'enregistrement do l'acte constitutif de société; dans le second, dès la mise en vigueur de la convention inter-étatique.
La personnalité morale est acquise à la société dans les pays dont les gouvernements ont participé à la convention portant création de la compagnie. Quid des États tiers? Il faut distinguer à cet égard les États parties à la future convention générale sur les Compagnies européennes et ceux qui n'y seront pas parties. Vis-à-vis des premiers, la personnalité morale sera acquise, à moins de dispositions contraires ou de réserves; vis-à-vis des seconds, le droit commun s'applique : les traités particuliers ou la Convention de La Haye de 1951 (II) signée et ratifiée régiront la matière, tout au moins en ce qui concerne les sociétés constituées sous l'empire d'une loi déterminée.
Cette disposition est la conséquence de la disposition contenue au paragraphe précédent. En effet, les sociétés non constituées sous l'empire d'une loi déterminée ont une double ou multiple allégeance. De ce fait, il pourrait y avoir des doutes aux yeux de la législation de chaque partie contractante, quant à la capacité de gérer un service public ou d'exécuter un travail public, tâche qui est réservée exclusivement - aux nationaux. Pour écarter toute. difficulté à cet égard, cette disposition a été insérée. Il est à remarquer qu'elle se place sur le plan non pas du traitement, mais de la capacité. Il en est autrement avec la disposition in fine du même paragraphe où le mandat est donné à l'Office d'obtenir pour les compagnies le traitement le plus favorable sur les territoires des autres Membres du Conseil. Il n'y a pas octroi obligatoire d'un avantage quelconque, et de plus le traitement favorable accordé reste soumis mutatis mutandis au jeu ordinaire des clauses similaires (réciprocité, etc.) qu'on rencontre dans le droit commun.
Il y a lieu de signaler que la règle posée par ce paragraphe ne tend pas à rendre l'octroi des avantages ou privilèges obligatoire, automatique ou général.
L'octroi des privilèges n'est pas obligatoire, puisque le consentement des États intéressés est nécessaire; il n'est pas de plein droit ou automatique puisque ces avantages doivent être appréciés suivant les besoins; l'un, certains, la plupart ou la totalité de ces privilèges pourront être accordés ou refusés. Par ailleurs, la liste des avantages énumérés n'est pas limitative, mais illustrative. D'autres avantages pourront y être ajoutés. Elle a été dressée par référence à quatre sources :
En attendant la conclusion de la Convention générale, les États seront invités à incorporer dans leurs accords portant création des Compagnies européennes, les règles générales qui se trouvent mentionnées dans les sections I, II, III ci-dessus. De même, le Bureau d'Études du Secrétariat Général agira suivant les règles posées dans les sections mentionnées.
Le Bureau d'Études, composé de quelques techniciens très capables, sera une espèce de secrétariat exécutif provisoire, dépendant du Secrétaire Général du Conseil de l'Europe. Il remplira toutes les attributions de l'Office qu'il sera possible d'exercer en attendant la conclusion de la Convention générale. Il se livrera à des études approfondies, multipliera les contacts, provoquera les négociations et en favorisera l'aboutissement. Il soumettra ses rapports au Comité des Ministres et à l'Assemblée et recevra d'eux des instructions conformément aux dispositions statutaires du Conseil de l'Europe.
Afin de donner le maximum de souplesse aux liens avec les Compagnies publiques, on a prévu que la Convention générale à signer les laissera en dehors^ de son champ d'application. Le Bureau d'Etudes et ensuite l'Office auront avec elles des relations de liaison et de coordination; leurs différends devront être soumis à la Cour Européenne de Justice. C'est un autre accord général intervenant plus tard qui codifiera les règles générales contenues dans les accords particuliers portant création de Compagnies publiques. En attendant, il suffira de suivre l'expérience. A cet égard, rien ne_ presse, puisqu'il n'y a pas de difficulté que les États ne puissent résoudre dans l'accord particulier qu'ils signeront pour créer entre eux des Compagnies publiques.
Le projet de recommandation que votre commission soumet à l'Assemblée dans le présent rapport a été adopté en commission à l'unanimité.
L'Assemblée,
Ayant pris connaissance des conclusions préliminaires communiquées par la com-misssion des Questions juridiques et administratives après l'étude des aspects juridiques de la question des Compagnies européennes,
Tenant compte de l'avis de la commission des Questions économiques qui a fait siennes les observations contenues clans les memoranda sur ce môme problème,
Invite la commission des Questions économiques à poursuivre l'effort d'information auprès des milieux économiques, et à recueillir les opinions et les suggestions qui pourraient être formulées sur ce problème, dont on reconnaît la grande complexité;
Invite la commission des Questions juridiques à approfondir, en collaboration avec l'Institut International pour l'Unification du Droit Privé de Rome, l'étude des points techniques inhérents au statut des Compagnies européennes;
Recommande au Comité des Ministres :
De porter à la connaissance des gouvernements des États membres les propositions élaborées par la commission des Questions juridiques et administratives et annexées à la présente Recommandation,
Et charge le Secrétariat Général de soumettre à la commission des Questions économiques, à sa prochaine réunion, un plan d'organisation et d'action du Bureau d'Études prévu dans le paragraphe 11 de ces propositions.