Veuillez trouver ci-joint les documents CM(2009)165Note et CM(2009)185 finalNote. Lors de leur 1073e réunion (9 et 14 décembre 2009), les Délégués ont convenu de les transmettre à l’Assemblée parlementaire, étant entendu que le projet est encore à l’examen et pourrait être modifié ultérieurement par le Comité des Ministres. Ils invitent l’Assemblée à rendre son avis sur le projet de protocole pendant la prochaine partie de session en janvier 2010.
[signé]
Mireille Paulus, Secretary to the Committee of Ministers
Suite à la réunion à Paris des 22-23 octobre 2009, et à la procédure écrite qui s’en est suivie, le CB/CAHTAX a finalisé ses travaux sur le projet de protocole d’amendement à la Convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale (STE n° 127), qui figure au document CM(2009)165. Un certain nombre de questions clés ont été réglées, notamment:
Certaines questions n’ont pas fait l’objet d’un consensus, à savoir:
«Les renseignements obtenus par une Partie en application de la présente Convention sont tenus secrets et protégés dans les mêmes conditions que celles prévues pour les renseignements obtenus en application de la législation nationale de cette Partie, et conformément aux garanties requises afin d’assurer le niveau nécessaire de protection des données à caractère personnel selon la législation nationale de la Partie qui a fourni ces renseignements.»
L’Assemblée parlementaire est invitée à donner son avis sur le projet de protocole tel qu’il figure au document CM(2009)165, en prenant en considération la nouvelle disposition sur la protection des données et les propositions alternatives soumises sur la question de la rétroactivité. Le Comité des Ministres demande instamment à l’Assemblée parlementaire de prêter une attention particulière aux questions juridiques en jeu dans le projet de protocole et qui sont d’une grande importance pour le respect des valeurs du Conseil de l’Europe, en transmettant cette question à sa Commission des questions juridiques et des droits de l'Homme en plus de la Commission des questions économiques et du développement qui a déjà été saisie.
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le rapport explicatif, là où il se réfère à l’article 28 paragraphes 6 et 7, devrait être complété en vue de refléter l’avis exprimé par le conseiller juridique du Conseil de l’Europe et mieux expliquer l’application de ces dispositions. D’autres avis juridiques sur cette question pourraient être transmis à l’Assemblée parlementaire ultérieurement.
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a) la disposition sur la rétroactivité qui figure à l’article VIII, paragraphe 2 du projet de protocole d’amendement devrait être supprimée et la disposition supplémentaire suivante sur les réserves devrait être ajoutée à l’article 30, paragraphe 1 de la Convention:
«f. de ne pas appliquer le paragraphe 7 de l’article 28.»;
b) sur l’échange d’information automatique, l’article VIII, paragraphe 2 du projet de protocole d’amendement devrait ajouter un autre sous-paragraphe à l’article 30, paragraphe 1 de la Convention qui disposerait:
«g. de ne pas prévoir un échange d’information automatique.».
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La clause dite «de déconnexion» qui figurent à l’article VII du projet de protocole d’amendement devrait être remplacée de manière à être conforme à la recommandation des Délégués des Ministres du 10 décembre 2008 (CM/Del/Dec(2008)1044/10.6c), basée sur l’avis du Comité des conseillers juridiques en droit international public (CAHDI) (CM(2009)164), de manière à assurer une compatibilité entre l’application de la législation de l’Union européenne et les obligations internationales des Etats membres de l’Union européenne à l’égard d’autres Etats parties à la Convention, en conformité avec la plus récente pratique du Traité du Conseil de l’Europe.
Les Délégués des Ministres ont recommandé le libellé suivant:
«Les Parties qui sont membres de l’Union européenne appliquent, dans leurs relations mutuelles, les règles de la Communauté et de l’Union européenne dans la mesure où il existe des règles de la Communauté ou de l’Union européenne régissant le sujet particulier concerné et applicables au cas d’espèce, sans préjudice de l’objet et du but de la présente Convention et sans préjudice de son entière application à l’égard des autres Parties.»
Suite à la recommandation, cette terminologie a été employée dans les conventions les plus récentes élaborées par le Conseil de l’Europe, telles que la Convention du Conseil de l’Europe sur la protection des enfants contre l'exploitation et les abus sexuels (STCE N° 201) ou la Convention du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du terrorisme (STCE N° 198).
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Finalement, l’attention de l’Assemblée est attirée sur le fait que la question de la compétence de l’Union européenne dans les domaines couverts par le projet de protocole, ainsi que la question de la compatibilité avec la législation de l’Union européenne, sont en cours d’examen par l’Union européenne.
MEMORANDUM
À: Mireille Paulus, Secrétaire du Comité des Ministres
Date: 11 décembre 2009
Objet: Article VIII du projet de protocole d’amendement à la Convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale
Suite à la 1073e réunion des Délégués des Ministres, vous trouverez ci-après l’avis du Conseiller Juridique sur les paragraphes 6 et 7 de l’article 28 (article VIII) du projet de protocole d’amendement à la Convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale (STE n° 127).
1. Les paragraphes 6 et 7 de l’article 28 (article VIII) du projet de protocole d’amendement précisent les dates d’effet des dispositions de la Convention telle qu’amendée par le protocole.
2. Le paragraphe 6 pose un principe général de non-rétroactivité et prévoit comme exception que les dispositions de la Convention amendée pourront s’appliquer à des périodes antérieures à l’entrée en vigueur à condition qu’un accord spécifique à cette fin ait été passé entre les Etats parties. Il prévoit en effet en des termes très clairs que:
«les dispositions de la présente Convention, telle qu’amendée par le Protocole de 2010, s’appliquent à l’assistance administrative couvrant les périodes d’imposition qui débutent le 1er janvier, ou après le 1er janvier de l’année qui suit celle durant laquelle la Convention telle qu’amendée par le Protocole de 2010, entrera en vigueur à l’égard d’une Partie ou, en l’absence de période d’imposition, elles s’appliquent à l’assistance administrative portant sur des impositions exigibles le 1er janvier, ou après le 1er janvier de l’année qui suit celle durant laquelle la Convention, telle qu’amendée par le Protocole de 2010, entrera en vigueur à l’égard d’une Partie. Deux Parties ou plus peuvent convenir que la Convention telle qu’amendée par le Protocole de 2010 prendra effet pour l’assistance administrative relative à des périodes d’imposition ou impositions exigibles antérieures.»
3. Le paragraphe 7 prévoit, pour ce qui concerne les affaires fiscales de nature pénale, que:
«Nonobstant les dispositions du paragraphe 6, les dispositions de la présente Convention, telle qu’amendée par le Protocole de 2010 prendront effet à compter de sa date d’entrée en vigueur à l’égard d’une Partie, pour ce qui concerne les affaires fiscales faisant intervenir un acte intentionnel passible de poursuites en vertu du droit pénal de la Partie requérante.»
4. Cette disposition pose également un principe de non-rétroactivité puisqu’il y est indiqué que les dispositions de la Convention amendée prendront effet «à compter de sa date d’entrée en vigueur». Or, dans sa lettre datée du 5 décembre 2009 au Président du Comité des Ministres, la Présidente du CB/CAHTAX note que l’effet de cette disposition serait que la Convention amendée sera applicable à des périodes d’imposition antérieures à l’entrée en vigueur (document DD (2009) 623, p.3). La lecture textuelle et de bonne foi du paragraphe 7 ne permet pas au Conseiller Juridique de parvenir à la même conclusion. Il est dès lors essentiel, pour des raisons évidentes de clarté et de sécurité juridique, de résoudre cette question en clarifiant la portée exacte du paragraphe 7 dans le texte même du projet ou, à tout le moins, dans le rapport explicatif.
Manuel Lezertua, Directeur
Les Etats membres du Conseil de l’Europe et les pays membres de l’Organisation de Coopération et de Développement Économiques (OCDE), signataires du présent Protocole,
Considérant que la Convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale, faite à Strasbourg le 25 janvier 1988 (ci-après «la Convention»), a été conclue avant que la norme relative à l’échange de renseignements en matière fiscale soit internationalement reconnue;
Considérant qu’un nouveau cadre de coopération s’est mis en place après la conclusion de la Convention;
Considérant qu’il est souhaitable de disposer d’un instrument multilatéral pour permettre au plus grand nombre d’Etats de bénéficier du nouveau cadre de coopération et également d’appliquer les normes internationales de coopération les plus élevées dans le domaine fiscal,
Sont convenus de ce qui suit:
1. Le septième considérant du préambule de la Convention est supprimé et remplacé par ce qui suit:
«Convaincus dès lors que les Etats devraient prendre des mesures ou fournir des renseignements en tenant compte de la nécessité de protéger la confidentialité des renseignements ainsi que des instruments internationaux relatifs à la protection de la vie privée et au flux de données à caractère personnel;»
2. Il est ajouté ce qui suit après le septième considérant du préambule de la Convention:
«Considérant qu’un nouveau cadre de coopération s’est mis en place et qu’il est souhaitable de disposer d’un instrument multilatéral pour permettre au plus grand nombre d’Etats de bénéficier du nouveau cadre de coopération et également d’appliquer les normes internationales de coopération les plus élevées dans le domaine fiscal;»
L’article 4 de la Convention est supprimé et remplacé par ce qui suit:
«Article 4 – Disposition générale
1. Les Parties échangent, notamment comme il est prévu dans la présente section, les renseignements vraisemblablement pertinents pour l’administration ou l’application de leurs législations internes relatives aux impôts visés par la présente Convention.
2. Supprimé.
3. Une Partie peut, par une déclaration adressée à l'un des dépositaires, indiquer que, conformément à sa législation interne, ses autorités peuvent informer son résident ou ressortissant avant de fournir des renseignements le concernant en application des articles 5 et 7.»
1. Le terme «et» au paragraphe 1.b de l’article 18 de la Convention est remplacé par le terme «, ou».
2. La référence à «l’article 19» au paragraphe 1.f de l’article 18 de la Convention est remplacée par une référence à «l’article 21.2.g».
L’article 19 de la Convention est supprimé.
L’article 21 de la Convention est supprimé et remplacé par ce qui suit:
«Article 21 – Protection des personnes et limites de l'obligation d'assistance
1. Aucune disposition de la présente Convention ne peut être interprétée comme limitant les droits et garanties accordés aux personnes par la législation ou la pratique administrative de l'Etat requis.
2. Sauf en ce qui concerne l'article 14, les dispositions de la présente Convention ne peuvent être interprétées comme imposant à l'Etat requis l'obligation:
(a) de prendre des mesures qui dérogent à sa législation ou à sa pratique administrative, ou à la législation ou à la pratique administrative de l'Etat requérant;
(b) de prendre des mesures qui seraient contraires à l'ordre public;
(c) de fournir des renseignements qui ne pourraient être obtenus sur la base de sa législation ou de sa pratique administrative, ou de la législation ou de la pratique administrative de l'Etat requérant;
(d) de fournir des renseignements qui révéleraient un secret commercial, industriel, professionnel ou un procédé commercial, ou des renseignements dont la communication serait contraire à l'ordre public;
(e) d'accorder une assistance administrative si et dans la mesure où il estime que l'imposition de l'Etat requérant est contraire aux principes d'imposition généralement admis ou aux dispositions d'une convention en vue d'éviter la double imposition ou de toute autre convention qu'il a conclue avec l'Etat requérant;
(f) d'accorder une assistance administrative afin d’appliquer ou exécuter une disposition de la législation fiscale de l’Etat requérant, ou de satisfaire une obligation s’y rattachant, qui est discriminatoire à l’encontre d’un ressortissant de l'Etat requis par rapport à un ressortissant de l'Etat requérant qui se trouve dans les mêmes circonstances;
(g) d’accorder une assistance administrative si l’Etat requérant n’a pas épuisé toutes les mesures raisonnables prévues par sa législation ou sa pratique administrative, à moins que le recours à de telles mesures ne donnent lieu à des difficultés disproportionnées;
(h) d'accorder une assistance au recouvrement dans les cas où la charge administrative qui en résulte pour cet Etat est nettement disproportionnée par rapport aux avantages qui peuvent en être tirés par l’Etat requérant.
3. Si des renseignements sont demandés par l’Etat requérant conformément à la présente Convention, l’Etat requis utilise les pouvoirs dont il dispose pour obtenir les renseignements demandés, même s'il n'en a pas besoin à ses propres fins fiscales. L’obligation qui figure dans la phrase précédente est soumise aux limitations prévues par la présente Convention, sauf si ces limitations, et en particulier celles des paragraphes 1 et 2, sont susceptibles d’empêcher l’Etat requis de communiquer des renseignements uniquement parce que ceux-ci ne présentent pas d'intérêt pour lui dans le cadre national.
4. En aucun cas les dispositions de cette Convention, et en particulier celles des paragraphes 1 et 2, ne peuvent être interprétées comme permettant à un Etat requis de refuser de communiquer des renseignements uniquement parce que ceux-ci sont détenus par une banque, un autre établissement financier, un mandataire ou une personne agissant en qualité d’agent ou de fiduciaire, ou parce que ces renseignements se rattachent aux droits de propriété d'une personne.»
Les paragraphes 1 et 2 de l’article 22 sont supprimés et remplacés par ce qui suit:
«1. Les renseignements obtenus par une Partie en application de la présente Convention sont tenus secrets et protégés dans les mêmes conditions que celles prévues pour les renseignements obtenus en application de la législation de cette Partie et conformément aux instruments internationaux et normes applicables pour la protection de la vie privée et des transferts de données personnelles.
2. Ces renseignements ne sont communiqués en tout cas qu’aux personnes ou autorités (y compris les tribunaux et les organes administratifs ou de surveillance) concernées par l'établissement, la perception ou le recouvrement des impôts de cette Partie, par les procédures ou les poursuites pénales concernant ces impôts, ou par les décisions sur les recours se rapportant à ces impôts ou par le contrôle de ce qui précède. Seules lesdites personnes ou autorités peuvent utiliser ces renseignements et uniquement aux fins indiquées ci-dessus. Elles peuvent, nonobstant les dispositions du paragraphe 1, en faire état au cours d'audiences publiques de tribunaux ou dans des jugements concernant lesdits impôts.»
Le paragraphe 2 de l’article 27 est supprimé et remplacé par ce qui suit:
«2. Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, les Parties qui sont Etats membres de l’Union européenne, peuvent appliquer, dans leurs relations mutuelles, les possibilités d’assistance prévues par la Convention, dans la mesure où elles permettent une coopération plus large que celles offertes par les règles applicables de la Communauté ou de l’Union européenne.»
1. Les paragraphes suivants sont ajoutés à la fin de l’article 28 de la Convention:
«4. Tout Etat membre du Conseil de l'Europe ou pays membre de l'OCDE qui devient Partie à la Convention après l’entrée en vigueur du Protocole amendant la présente Convention, adopté le _________ (le «Protocole de 2010») sera Partie à la Convention telle qu’amendée par ce Protocole, sauf s’il exprime une intention différente dans une notification écrite adressée à l’un des dépositaires.
5. Après l’entrée en vigueur du Protocole de 2010, tout Etat qui n’est pas membre du Conseil de l'Europe ou de l'OCDE peut demander à être invité à signer et ratifier la Convention telle qu’amendée par le Protocole de 2010. Toute demande en ce sens devra être adressée à l’un des dépositaires qui la transmettra aux Parties. Le dépositaire en informera également le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe et le Conseil de l’OCDE. La décision d’inviter les Etats qui ont demandé à devenir Parties à la Convention sera prise par consensus par les Parties à la Convention par l’intermédiaire de l’organe de coordination. Pour tout Etat qui ratifiera la Convention telle qu’amendée par le Protocole de 2010 conformément au présent paragraphe, la présente Convention entrera en vigueur le premier jour du mois qui suit l'expiration d'une période de trois mois après la date du dépôt de l'instrument de ratification auprès de l’un des dépositaires.
6. Les dispositions de la présente Convention, telle qu’amendée par le Protocole de 2010, s’appliquent à l’assistance administrative couvrant les périodes d’imposition qui débutent le 1er janvier, ou après le 1er janvier de l’année qui suit celle durant laquelle la Convention telle qu’amendée par le Protocole de 2010, entrera en vigueur à l’égard d’une Partie ou, en l’absence de période d’imposition, elles s’appliquent à l’assistance administrative portant sur des impositions exigibles le 1er janvier, ou après le 1er janvier de l’année qui suit celle durant laquelle la Convention, telle qu’amendée par le Protocole de 2010, entrera en vigueur à l’égard d’une Partie. Deux Parties ou plus peuvent convenir que la Convention telle qu’amendée par le Protocole de 2010 prendra effet pour l’assistance administrative relative à des périodes d’imposition ou impositions exigibles antérieures.
7. Nonobstant les dispositions du paragraphe 6, les dispositions de la présente Convention, telle qu’amendée par le Protocole de 2010, prendront effet à compter de sa date d’entrée en vigueur à l’égard d’une Partie, pour ce qui concerne les affaires fiscales faisant intervenir un acte intentionnel passible de poursuites en vertu du droit pénal de la Partie requérante.»
2. L’alinéa suivant sera ajouté après l’alinéa e. du paragraphe 1 de l’article 30 de la Convention:
«f. d’appliquer l’article 28 paragraphe 7 exclusivement pour l’assistance administrative couvrant les périodes d’imposition qui débutent le 1er janvier, ou après le 1er janvier de la troisième année précédant celle où la Convention telle qu’amendée par le Protocole de 2010 est entrée en vigueur à l’égard d’une Partie ou, en l’absence de période d’imposition, pour l’assistance administrative portant sur des impositions exigibles le 1er janvier, ou après le 1er janvier de la troisième année précédant celle où la Convention, telle qu’amendée par le Protocole de 2010, est entrée en vigueur à l’égard d’une Partie.»
3. Les termes «et toute Partie à la présente Convention» seront ajoutés après les termes «pays membres de l’OCDE» au paragraphe 1 de l’article 32.
1. Le présent Protocole est ouvert à la signature des Signataires de la Convention. Il sera soumis à ratification, acceptation ou approbation. Un signataire ne peut ratifier, accepter ou approuver le présent Protocole à moins d’avoir précédemment ou simultanément ratifié, accepté ou approuvé la Convention. Les instruments de ratification, d'acceptation ou d'approbation seront déposés près l'un des dépositaires.
2. Le présent Protocole entrera en vigueur le premier jour du mois qui suit l'expiration d'une période de trois mois après la date à laquelle cinq Parties à la Convention auront exprimé leur consentement à être liées par ce Protocole conformément aux dispositions du paragraphe 1.
3. Pour toute Partie à la Convention qui exprimera ultérieurement son consentement à être liée par le Protocole, celui-ci entrera en vigueur le premier jour du mois qui suit l'expiration d'une période de trois mois après la date du dépôt de l’instrument de ratification, d'acceptation ou d'approbation.
1. Le dépositaire auprès duquel est déposé un acte, une notification ou une communication notifiera aux Etats membres du Conseil de l’Europe, aux pays membres de l’OCDE et à toute Partie à la Convention telle qu’amendée par le présent Protocole:
2. Le dépositaire recevant une communication ou procédant à une notification conformément au paragraphe 1, en informera l’autre dépositaire.
3. Les dépositaires communiqueront une copie certifiée conforme de ce Protocole aux Etats membres du Conseil de l’Europe et aux pays membres de l’OCDE.
4. Lorsque le présent Protocole entrera en vigueur conformément à l’article IX, l’un des dépositaires établira le texte de la Convention telle que modifiée par le présent Protocole et en communiquera une copie certifiée conforme à chacune des Parties à la Convention telle que modifiée par le présent Protocole.
En foi de quoi, les soussignés, dûment autorisés à cet effet, ont signé le présent Protocole.
Fait à ______________, le___________ 2010, en français et en anglais les deux textes faisant également foi, en deux exemplaires dont l’un sera déposé dans les archives du Conseil de l’Europe et l’autre dans les archives de l’OCDE.