C Exposé
des motifs, par M. Cilevičs, rapporteur
1 Procédure
suivie à ce jour
1. La proposition de résolution intitulée «La Déclaration
de principes sur l’égalité et l’action du Conseil de l’Europe» a
été transmise le 2 octobre 2009 à la commission des questions juridiques
et des droits de l’homme pour rapport
Note. La commission m’a
nommé rapporteur lors de sa réunion du 16 novembre 2010.
2. Lors de sa réunion du 8 mars 2011, la commission a tenu une
audition avec les experts suivants:
- M. Frédéric Edel, docteur en droit, chercheur, Ecole nationale
d’administration, France;
- Mme Dimitrina Petrova, directrice exécutive, The Equal
Rights Trust, Royaume-Uni;
- M. Michal Gondek, juriste, Direction générale Justice,
Commission européenne.
2 Objectif
du présent rapport
3. Le droit à l’égalité devant la loi et celui à la
protection contre la discrimination occupent une place fondamentale
dans le droit international des droits de l’homme. Le droit à l’égalité
est au cœur du système des droits de l’homme, à la fois en soi et
en tant que droit subsidiaire – lié à tous les autres droits de
l’homme qui doivent être appliqués sans discrimination. Bien que
non synonymes, les termes d’«égalité» et de «non-discrimination»
sont étroitement liés. Au sens formel, le principe d’égalité exige
que des situations égales soient traitées de manière égale et des
situations inégales de manière différente; toute atteinte à cet
égard est considérée comme une discrimination, à moins qu’elle ne
se justifie par des motifs objectifs et raisonnables
Note. Le
terme «discrimination» va normalement de pair avec la différence.
En droit, le mot désigne généralement le fait de traiter une personne
ou un groupe de personnes différemment des autres, à leur détriment
NoteNote.
4. La Convention européenne des droits de l’homme (STE no 5,
«la Convention») ne cite pas expressément l’«égalité» comme un droit
autonome: elle n’impose l’égalité et la non-discrimination que pour la
jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention (article
14). La jurisprudence actuelle de la Cour européenne des droits
de l’homme («la Cour») sur les questions de discrimination est assez
modeste. Ce n’est qu’avec l’adoption du Protocole no 12 à la Convention
que le champ du principe de non-discrimination a été élargi à «tout
droit prévu par la loi» et que le principe d’égalité a été clairement
mentionné (uniquement dans le préambule du protocole, toutefois).
Malheureusement, et malgré les efforts constants du Conseil de l’Europe
et en particulier de l’Assemblée à cet effet, la majorité des Etats
membres du Conseil de l’Europe n’a pas encore ratifié le Protocole
no 12.
5. Le principe d’égalité figure dans les constitutions de la
plupart des Etats et dans la législation de tous les Etats européens,
notamment membres de l’Union européenne, sous la forme de dispositions
générales interdisant la discrimination. Cependant, ces dispositions,
souvent déclaratives et fragmentaires, ne couvrent pas tous les
motifs de discrimination. Comme le montrent des études et enquêtes
récentes, la discrimination reste un problème répandu dans toute
l’Europe, même au sein de l’Union européenne, qui a développé un
fort niveau de protection dans certains domaines
Note.
D’après le rapport 2010 de l’Agence des droits fondamentaux de l’Union
européenne, par exemple, les membres de minorités ethniques sont
en moyenne presque cinq fois plus susceptibles de souffrir de discrimination
multiple que les membres de la population majoritaire, et la discrimination
multiple menace aussi particulièrement les personnes ayant de faibles
revenus. Le récent rapport du Groupe de personnalités éminentes
du Conseil de l’Europe intitulé «Vivre ensemble: conjuguer diversité
et liberté dans l’Europe du XXIe siècle» rappelle que la discrimination
est particulièrement répandue dans des domaines tels que l’emploi,
le logement, l’éducation, les soins de santé, les services sociaux
et les actions de la police et des tribunaux
Note. L’exclusion
sociale des Roms due à un fort taux de chômage, le placement des
enfants roms dans des écoles spéciales, la restriction de l’accès
des migrants aux prestations sociales ou le fait que les membres
de minorités soient soumis de manière disproportionnée aux contrôles
de police sont des exemples flagrants de ces mauvaises pratiques.
Ces phénomènes isolent les groupes défavorisés du reste de la société
et sont contraires aux principes fondamentaux défendus par le Conseil
de l’Europe.
6. Dans un effort remarquable pour moderniser et synthétiser
les normes juridiques relatives à la non-discrimination et à l’égalité,
plusieurs experts de premier plan (dont Thomas Hammarberg, Commissaire
aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe) réunis sous les auspices
d’une organisation non gouvernementale (ONG) internationale indépendante,
«The Equal Rights Trust», ont élaboré une «Déclaration de principes
sur l’égalité»
Note (ci-après, «la déclaration»), publiée
en octobre 2008. La déclaration expose les principes juridiques applicables
et met en avant la substance du droit fondamental à l’égalité. Elle
couvre des points essentiels puisqu’elle définit le champ d’application
du droit à l’égalité, ses bénéficiaires, les acteurs auxquels incombe son
application, ainsi que les obligations et interdictions liées à
ce droit et leur mise en œuvre.
7. Compte tenu de l’importance des principes d’égalité et de
non-discrimination pour la réalisation des objectifs statutaires
du Conseil de l’Europe, j’ai décidé dans le présent rapport d’étudier
la déclaration plus en détail, de promouvoir ses principes et de
formuler quelques propositions pour améliorer, lorsque nécessaire, les
instruments juridiques existants et l’efficacité de leur application.
Avant de tirer des conclusions définitives, j’examinerai également
de près le cadre juridique européen et international existant sur
les principes d’égalité et de non-discrimination. Dans ce contexte,
il sera aussi utile de s’interroger sur les raisons pour lesquelles
de nombreux pays n’ont pas ratifié le Protocole no 12 à la Convention;
depuis son entrée en vigueur en 2005, on compte en fait trop peu
de nouvelles ratifications.
3 La non-discrimination
et l’égalité, piliers du système moderne de protection des droits
de l’homme
3.1 Le concept universel
d’égalité et sa valeur ajoutée
8. Les principes d’«égalité» et de «non-discrimination»
ont fait l’objet d’une foule d’interprétations. L’égalité est traditionnellement
comprise comme une égalité formelle, à savoir l’application des
mêmes règles à tous; ce n’est que récemment qu’une définition plus
complexe a vu le jour
Note. L’acception la plus répandue de la notion
d’égalité reste celle d’égalité formelle, liée à la maxime attribuée
à Aristote selon laquelle «les choses égales doivent être traitées
de manière égale
Note».
Autre acception de l’égalité, la notion d’«égalité des chances»
s’écarte de cette définition traditionnelle et repose en partie
sur un modèle de justice distributive qui suggère que des mesures
devraient être prises pour rectifier les discriminations passées,
mais cherche dans le même temps à limiter l’application d’une justice
pleinement distributive (plusieurs
ordres juridiques reflètent le principe de l’égalité des chances,
dont les directives antidiscrimination de l’Union européenne
Note). L’idée d’«égalité de résultats», par
opposition à l’égalité des chances, tente de donner un tour plus
interventionniste au principe d’égalité en cherchant à le faire
appliquer selon un précepte moral (à savoir qu’il est souhaitable que
certains produits de base soient équitablement répartis), en passant
notamment par un éventail de politiques et de mécanismes juridiques
contraignants dont des quotas stricts (cette approche a été adoptée dans
certains domaines aux Etats-Unis et en Irlande du Nord, concernant
l’égalité raciale et l’égalité entre catholiques et protestants)
Note. Certaines politiques de répartition
des revenus et des perspectives d’éducation en fonction de la classe
sociale appliquées en ex-URSS et dans d’autres économies dites socialistes obéissaient
également à ce principe.
3.2 Instruments internationaux
9. Dans le système des droits de l’homme, l’égalité
découle de la notion de dignité humaine; elle est liée aux notions
d’égalité des chances et, selon certains, d’égalité de résultats
Note. L’article premier de la Déclaration universelle
des droits de l’homme du 10 décembre 1948
Note dispose que «Tous les êtres humains
naissent libres et égaux en dignité et en droits», et son article
7 réaffirme le principe général d’égalité et de non-discrimination
Note. Bien que cette
déclaration n’ait pas force de loi, elle a influencé les autres
instruments internationaux des droits de l’homme. Ainsi, l’article
26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques
du 16 décembre 1966
Note reconnaît le droit à l’égalité et
à la non-discrimination comme un droit autonome
Note.
10. Certains instruments internationaux imposent aux Etats parties
de prendre des mesures spécifiques pour promouvoir l’égalité, en
raison de l’existence de groupes ou de catégories de personnes qui
sont défavorisés de fait. Aux termes de l’article 4.2 de la Convention-cadre
pour la protection des minorités nationales (STE no 157), par exemple,
les Etats parties s’engagent à adopter des mesures pour promouvoir l’égalité
entre les personnes appartenant à une minorité nationale et celles
appartenant à la majorité. Ces mesures ne sont pas considérées comme
un acte de discrimination contre la population majoritaire (article
4.3 de la convention-cadre). On trouve des dispositions comparables
dans la Convention internationale sur l’élimination de toutes les
formes de discrimination raciale du 21 décembre 1965
Note (articles 1.4 et 2.2) et dans la
Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination
à l’égard des femmes du 18 décembre 1979
Note (article 4, paragraphe 1).
11. La Haut-Commissaire des Nations Unies aux droits de l’homme
a placé la non-discrimination au cœur de son mandat. Dans son rapport
annuel 2009, elle cite parmi ses thèmes prioritaires «la lutte contre
la discrimination, en particulier la discrimination raciale, la
xénophobie et l’intolérance qui y est associée, contre la discrimination
fondée sur le sexe ou le handicap, et contre la discrimination à
l’égard des groupes autochtones et des minorités nationales, et
à l’égard de tous les groupes marginalisés en général»
Note.
3.3 Instruments du
Conseil de l’Europe sur la non-discrimination et l’égalité
3.3.1 La Convention européenne
des droits de l’homme et la jurisprudence de la Cour européenne
des droits de l’homme
3.3.1.1 Article 14 de la
Convention européenne des droits de l’homme
12. La Convention européenne des droits de l’homme comprend
une disposition interdisant la discrimination (article 14), mais
qui ne s’applique qu’à la jouissance des droits reconnus dans la
Convention
Note. La liste des motifs de discrimination
interdits n’est pas exhaustive (l’article 14 interdit la discrimination
fondée sur «toute autre situation
Note»)
et peut être complétée au cas par cas. En vertu de la Convention,
toute personne relevant de la juridiction d’un Etat partie doit
être protégée contre la discrimination (article premier).
13. Compte tenu de la formulation de l’article 14, la Cour européenne
des droits de l’homme ne pouvait traiter le droit à la non-discrimination
que de façon accessoire, c’est-à-dire combinée avec d’autres droits matériels
inscrits dans la Convention (tels que le droit à la vie, le droit
au respect de la vie privée et familiale ou la liberté de pensée,
de conscience et de religion). La Cour n’est pas compétente pour
examiner les plaintes pour discrimination concernant des droits
non protégés par la Convention. De ce fait, la jurisprudence pertinente
accorde une place disproportionnée à la signification centrale qu’il
convient de donner au principe de non-discrimination. La Cour a
cependant adopté une interprétation large de l’article 14. Premièrement,
elle peut constater une violation de l’article 14 de la Convention
même lorsqu’elle ne conclut pas à la violation du droit matériel
Note. Deuxièmement, son interprétation
peut dépasser la lettre de l’article 14 lorsque les faits se rapportent
à l’un des domaines couverts par la Convention
Note.
14. Dans sa jurisprudence sur l’article 14, la Cour définit le
terme «discrimination» et précise bien que toutes les distinctions
ou différences de traitement n’entrent pas dans cette définition.
D’après la Cour, «une distinction est discriminatoire si elle "manque
de justification objective et raisonnable", c’est-à-dire si elle
ne poursuit pas un "but légitime" ou s’il n’y a pas de "rapport
raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le
but visé"»
Note.
Elle note aussi que «certaines inégalités de droit ne tendent d’ailleurs
qu’à corriger des inégalités de fait»
Note.
En outre, dans l’arrêt
Thlimmenos c.
GrèceNote,
la Cour affirme que, dans certaines circonstances, le fait de ne
pas appliquer un traitement différent à des personnes dont les situations
sont sensiblement différentes peut aussi être contraire au principe
de non-discrimination
Note.
15. Depuis l’arrêt
Natchova et autres
c. BulgarieNote en
2005, la Cour applique aux affaires concernant l’article 14 de la
Convention le concept des «obligations positives», selon laquelle
les Etats sont tenus de prendre des mesures «législatives, réglementaires
ou autres» visant à établir une égalité plus grande ou plus effective
Note.
16. Même si le nombre d’affaires portant sur l’article 14 est
en augmentation constante ces dernières années, en particulier concernant
la discrimination raciale
Note,
cette disposition a toujours été traitée comme accessoire et n’est
pas considérée comme suffisante pour lutter contre la discrimination
en Europe. Comme l’a relevé M. Edel lors de l’audition de mars 2011,
la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a toujours
été peu ambitieuse, du moins jusqu’en 2000. Le principe établi dans
l’arrêt
Thlimmenos c. Grèce n’a
plus été appliqué dans aucune affaire depuis. Ce n’est qu’en 2004
que la Cour a constaté une violation de l’article 14 pour des raisons
de race/d’origine ethnique
Note,
et elle n’invoque la discrimination indirecte (à savoir les cas
où une législation ou une pratique apparemment neutre désavantage
excessivement un groupe particulier sans justification raisonnable)
que dans l’arrêt
D.H. et autres c. République tchèqueNote.
17. Certaines violations du principe de non-discrimination découlaient
clairement des lacunes de la législation nationale (voir par exemple
Marckx c. BelgiqueNote,
Mazurek c. FranceNote,
Chassagnou et autres c. FranceNote et
Andrejeva c. LettonieNote). A la suite de ces
affaires, les pays concernés ont été obligés d’abroger ou de modifier
les lois existantes pour appliquer les arrêts définitifs de la Cour
(conformément à l’article 46 de la Convention)
Note.
3.3.1.2 Protocole no 12
à la Convention européenne des droits de l’homme
18. L’adoption du Protocole no 12 à la Convention, aboutissement
de débats sur les moyens de renforcer notamment l’égalité raciale
et l’égalité hommes-femmes
Note, a ouvert une nouvelle
phase dans le développement du cadre juridique du Conseil de l’Europe
sur l’égalité et la non-discrimination. Le Protocole no 12 élargit
l’interdiction de discrimination en garantissant l’égalité de traitement
dans la jouissance de tous les droits. Alors que jusqu’ici cette
interdiction ne s’appliquait qu’en lien avec les droits garantis
par la Convention, le Protocole crée un droit autonome à ne pas
subir de discrimination. D’après le rapport explicatif, cette disposition
porte sur la discrimination:
a dans
la jouissance de tout droit spécifiquement accordé à l’individu
par le droit national;
b dans la jouissance de tout droit découlant d’obligations
claires des autorités publiques en droit national, c’est-à-dire
lorsque ces autorités sont tenues par la loi nationale de se conduire
d’une certaine manière;
c de la part des autorités publiques du fait de l’exercice
d’un pouvoir discrétionnaire (par exemple l’octroi de certaines
subventions);
d du fait d’autres actes ou omissions de la part des autorités
publiques (par exemple le comportement des responsables de l’application
des lois pour venir à bout d’une émeute).
19. Le Protocole no 12 protège clairement les particuliers des
actes discriminatoires de l’Etat; mais la question de savoir s’il
a un effet «transversal», c’est-à-dire s’il s’applique aussi aux
relations entre particuliers, reste pour le moment ouverte
Note.
Toutefois, selon le rapport explicatif, une telle interprétation
n’est pas exclue dans les situations dans lesquelles l’Etat a son
mot à dire, «par exemple: le refus arbitraire d’accès au travail, l’accès
aux restaurants ou à des services pouvant être mis à la disposition
du public par des particuliers, tels que les services de santé ou
la distribution d’eau et d’électricité
Note».
20. Le préambule du Protocole no 12, dans son premier considérant,
mentionne clairement «le principe fondamental selon lequel toutes
les personnes sont égales devant la loi et ont droit à une égale
protection de la loi
Note».
Il confirme que les Etats membres sont résolus à promouvoir ce principe
par la garantie collective d’une interdiction générale de discrimination
par la Convention (deuxième considérant). Le troisième considérant
du préambule réaffirme, comme certains instruments internationaux
(voir le paragraphe 10 ci-dessus), que «le principe de non-discrimination
n’empêche pas les Etats parties de prendre des mesures afin de promouvoir
une égalité pleine et effective, à la condition qu’elles répondent
à une justification objective et raisonnable». L’adoption de telles
mesures n’est cependant pas obligatoire.
21. A ce jour, la Cour européenne des droits de l’homme n’a examiné
que deux affaires au regard de l’article 1 du Protocole no 12
Note et n’a conclu à la
violation de cette disposition que dans une seule,
Sejdić et Finci c. Bosnie-Herzégovine, dans
laquelle les requérants, respectivement d’origine juive et rom,
n’avaient pas été autorisés à se présenter à l’élection présidentielle
Note.
La Cour a jugé que cette situation constituait une discrimination
raciale, confirmant que l’article 1 du Protocole no 12 créait une
«interdiction générale de la discrimination» et ne voyait aucune
raison de s’écarter de son interprétation constante concernant l’article
14 de la Convention
Note. Elle a réaffirmé également que
«la discrimination raciale constitue une forme de discrimination
particulièrement odieuse qui, compte tenu de la dangerosité de ses
conséquences, exige une vigilance spéciale et une réaction vigoureuse
de la part des autorités
Note».
22. Nous surveillerons avec intérêt l’évolution de la jurisprudence
sur le Protocole no 12, en particulier concernant l’interprétation
de l’expression «tout droit prévu par la loi» et l’application du
principe de non-discrimination aux situations concernant des parties
privées du fait de l’échec de l’Etat à remplir ses obligations positives
découlant de la Convention.
3.3.1.3 3.3.1.3. Etat des
ratifications du Protocole no 12
23. La plupart des Etats membres du Conseil de l’Europe,
ce qui est à déplorer, n’ont pas encore ratifié le Protocole no
12. Cet instrument n’a pour l’instant été ratifié que par 18 Etats
membres du Conseil de l’Europe dont sept sont membres de l’Union
européenne (Chypre, l’Espagne, la Finlande, le Luxembourg, les Pays-Bas, la
Roumanie et la Slovénie). Il n’a donc été ratifié que par deux membres
fondateurs du Conseil de l’Europe et de l’Union européenne, le Luxembourg
et les Pays-Bas. La plupart des pays ayant ratifié cet instrument
sont des Etats membres récents du Conseil de l’Europe (Albanie,
Andorre, Arménie, Bosnie-Herzégovine, Croatie, «l'ex-République
yougoslave de Macédoine», Géorgie, Monténégro, Roumanie, Saint-Marin,
Serbie et Ukraine). Pour la majorité d’entre eux, la ratification
du Protocole no 12 faisait partie des engagements officiels pris
lors de leur adhésion au Conseil de l’Europe et elle a été soumise
à la procédure de suivi du respect par les Etats de leurs obligations
et engagements
Note.
24. Fait particulièrement frappant, huit des dix pays qui n’ont
pas signé le Protocole no 12 sont membres de l’Union européenne
(Bulgarie, Danemark, France, Lituanie, Malte, Pologne, Royaume-Uni
et Suède) et certains d’entre eux sont non seulement des démocraties
de longue date, mais aussi des Etats fondateurs du Conseil de l’Europe
(Danemark, France, Royaume-Uni et Suède).
3.3.1.4 Raisons possibles
de la non-ratification du Protocole no 12
25. L’état des ratifications du Protocole no 12 montre
que les Etats membres de l’Union européenne n’ont pas tous pris
les mêmes engagements de lutte contre la discrimination au niveau
européen. Les Etats membres de l’Union européenne qui refusent de
signer et/ou de ratifier le Protocole no 12 se justifient souvent par
l’existence de dispositions antidiscrimination dans la législation
de l’Union européenne. Certains Etats se montrent également réticents
à signer et/ou ratifier le Protocole no 12 parce qu’ils jugent que
leur droit national offre une meilleure protection contre la discrimination
(comme le Royaume-Uni), ou parce qu’ils ne peuvent prévoir l’interprétation
que la Cour donnera du Protocole no 12 à l’avenir et craignent un
alourdissement de la charge de travail de la Cour. Certains Etats
disent ainsi attendre qu’une réforme de la Cour ait été menée à bien
pour ratifier le protocole
Note.
26. Concernant les raisons de la non-ratification du Protocole
no 12,
j’aimerais revenir
à ce que M. Edel a souligné lors de l’audition de mars 2011: du
fait de la jurisprudence et de l’histoire, l’égalité est un concept
qui fait peur aux Etats membres. Comme le Protocole no 12 a une
portée très générale et couvre tous les actes de toutes les autorités
publiques, les Etats membres craignent peut-être que la Cour européenne
des droits de l’homme devienne une nouvelle juridiction d’appel.
Cependant, comme M. Edel l’a démontré de manière convaincante, ces
craintes sont infondées. Premièrement, la plupart des affaires de
discrimination portées devant la Cour ont été jugées irrecevables.
Deuxièmement, bien que l’étendue des obligations découlant du Protocole
no 12 reste incertaine, son interprétation s’alignera sur celle
de l’article 14 de la Convention. Troisièmement, même si le critère
judiciaire permettant de décider s’il y a eu discrimination reste
abstrait et formel (présence ou non d’une «justification objective
et raisonnable»), la Cour est restée jusqu’ici très prudente. Les
seules avancées majeures ont concerné les inégalités entre enfants
nés de parents mariés et non mariés
Note.
3.3.2 Autres instruments
du Conseil de l’Europe
3.3.2.1 Autres conventions
27. L’article 20 de la Charte sociale européenne révisée
(STE no 163) et son article E (partie V) prévoient le droit à l’égalité
des chances et à l’égalité de traitement en matière d’emploi et
de profession sans discrimination fondée sur le sexe. On trouve
également des dispositions interdisant la discrimination dans la Convention-cadre
pour la protection des minorités nationales (STE no 157) (articles
4, 6.2 et 9), dans la Convention sur la lutte contre la traite des
êtres humains (STCE no 197) (article 2.1) et dans la Convention
sur l’accès aux documents publics (STCE no 205).
3.3.2.2 Commission européenne
contre le racisme et l’intolérance (ECRI)
28. La Commission européenne contre le racisme et l’intolérance
a été créée sur une décision prise au Sommet de Vienne, le 9 octobre
1993. Il s’agit d’un organisme de suivi indépendant placé sous l’égide
du Conseil de l’Europe, composé d’experts indépendants. Ses missions
consistent à combattre le racisme, la discrimination raciale, la
xénophobie, l’antisémitisme et l’intolérance sous l’angle de la
protection des droits de l’homme, à la lumière de la Convention
européenne des droits de l’homme, de ses protocoles additionnels
et de la jurisprudence s’y rapportant (Statut de l’ECRI, article
1
Note). L’ECRI a pour objectifs d’examiner
la législation, les politiques et les diverses mesures prises par
les Etats membres pour combattre le racisme, la xénophobie, l’antisémitisme
et l’intolérance, et d’en vérifier l’efficacité; de proposer des
actions supplémentaires aux niveaux local, national et européen;
de formuler des recommandations de politique générale aux Etats
membres et d’étudier les instruments juridiques internationaux applicables
dans ce domaine, en vue de les renforcer si nécessaire.
29. S’agissant des recommandations de politique générale de l’ECRI,
la Recommandation no 7, adoptée le 13 décembre 2002 et intitulée
«Législation nationale pour lutter contre le racisme et la discrimination
raciale», revêt une importance particulière dans ce contexte. L’ECRI
y propose des éléments qui devraient figurer dans les législations
nationales pour assurer une lutte efficace contre le racisme et
la discrimination raciale; elle prône l’adoption d’une législation
antidiscrimination complète, comprenant des dispositions couvrant
des domaines tels que l’emploi, le logement, l’éducation et l’accès
aux prestations sociales et aux services publics
Note.
3.3.2.3 Commissaire aux
droits de l’homme
30. Le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de
l’Europe s’est constamment prononcé pour une législation antidiscrimination
«solide et vraiment complète» dans tous les Etats membres du Conseil
de l’Europe
Note. Il s’est fermement prononcé contre
toutes les formes de discrimination dans plusieurs «Points de vue»,
sur des questions comme les interpellations et les fouilles discriminatoires,
la discrimination des Roms ou les droits des personnes handicapées
ou la pauvreté
Note.
3.4 La lutte contre
la discrimination dans le droit et les politiques de l’Union européenne
31. L’égalité fait partie des valeurs fondamentales sur
lesquelles l’Union européenne s’est fondée (elle apparaît aujourd’hui
dans l’article 2 du Traité sur l’Union européenne). La Charte des
droits fondamentaux de l’Union européenne comprend une disposition
antidiscrimination (article 21
Note)
et son titre III est consacré à l’égalité. Les institutions de l’Union
européenne et ses Etats membres sont liés par ces dispositions,
mais uniquement lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union
européenne
Note.
32. En matière de non-discrimination, l’Union européenne a développé
une législation complète que les Etats membres sont tenus de transposer
en droit interne. L’interdiction de la discrimination par l’Union européenne
est autonome, mais limitée à des contextes particuliers. Les motifs
de discrimination expressément cités sont les suivants: sexe, origine
raciale ou ethnique, âge, handicap, religion ou convictions et orientation
sexuelle. La discrimination fondée sur la nationalité n’est interdite
que dans le contexte particulier de la libre circulation des personnes,
bien qu’il existe quelques exceptions concernant les «ressortissants
de pays tiers
Note».
33. Alors que le premier objectif des Communautés européennes
Note (précédant l’Union européenne) était
de stimuler la croissance économique par la mise en place d’un marché
interne couvrant tous les Etats membres, c’est l’égalité hommes-femmes
qui s’y est développée en premier, avec plusieurs directives interdisant
la discrimination contre les femmes enceintes ou dans des domaines
comme les régimes de retraite ou de sécurité sociale
Note. La protection contre la discrimination
pour d’autres motifs est apparue ultérieurement, en 2000, avec l’adoption
de deux directives
Note: la
Directive 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du
principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction
de race ou d’origine ethnique, s'agissant des domaines de l’emploi
et du travail, de la sécurité sociale, de l’éducation et de la fourniture
de biens et de services; et la
Directive
2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre
général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi
et de travail et concernant la discrimination fondée sur la religion
ou les convictions, l’âge, le handicap et l’orientation sexuelle
dans le domaine de l’emploi et du travail. Ces directives interdisent
la discrimination directe et indirecte, garantissent l’accès à un
tribunal, obligent les Etats membres à renverser la charge de la
preuve et prévoient des sanctions. Le 13 décembre 2004 est adoptée
la
Directive 2004/113/CE mettant en œuvre le principe de l’égalité de
traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens
et services et la fourniture de biens et services, qui étend l’interdiction de
la discrimination hommes-femmes à ces domaines
Note.
L’orientation sexuelle, les convictions religieuses, le handicap
et l’âge ne sont définis comme motifs de discrimination interdits
que dans le contexte de l’emploi. Par conséquent, les institutions
de l’Union européenne débattent actuellement d’une proposition visant
à tenir également compte de ces motifs dans l’accès aux biens et
aux services (directive «transversale» proposée par la Commission
européenne en 2008
Note).
34. On voit que les directives de l’Union européenne interdisent
la discrimination dans trois domaines: l’emploi, le système de protection
sociale et les biens et services. A l’heure actuelle, seule une
directive, celle sur la discrimination raciale (2000/43/CE), s’applique
à ces trois domaines à la fois. La Directive -cadre contre la discrimination
au travail (2000/78/CE) ne s’applique qu’au domaine de l’emploi
(bien qu’une proposition visant à l’étendre aux deux autres domaines
soit en cours de discussion); la Directive sur l’égalité de traitement entre
hommes et femmes (version refondue) (2006/54/CE) et la Directive
sur l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans
l’accès aux biens et aux services et la fourniture de biens et services
(2004/113/CE) prévoient l’égalité hommes-femmes dans l’emploi et
l’accès aux biens et aux services, mais non dans l’accès au système
de protection sociale
Note.
35. L’approche adoptée par la Cour de justice européenne (aujourd’hui
Cour de justice de l’Union européenne) consiste à interpréter très
largement les domaines d’application des directives susmentionnées, afin
de donner plein effet aux droits des personnes institués par le
droit de l’Union européenne
Note.
En particulier, la Cour de justice européenne a interprété largement
des concepts tels que l’«accès à l’emploi», les «conditions d’emploi»,
l’«orientation et la formation professionnelles» et les «avantages
sociaux»
Note.
36. Les rapports de la Commission européenne montrent que la mise
en œuvre des directives de l’Union européenne au niveau national
ont soulevé de nombreuses difficultés pratiques
Note. Les directives
ont été transposées en droit interne, mais pas entièrement: la moitié
des Etats membres n’a pas rempli ses obligations concernant la portée
de la législation, les définitions ou l’assistance aux victimes
Note.
37. L’Union européenne, très attachée à combattre la discrimination
et à assurer l’égalité des chances dans le domaine de l’emploi et
des affaires sociales, mène actuellement le programme PROGRESS,
programme communautaire pour l’emploi et la sécurité sociale pour
les années 2007 à 2013
Note. Doté d’un budget
de 743 millions d’euros, le programme finance des activités d’analyse,
d’apprentissage mutuel, de sensibilisation et de diffusion d’informations
Note.
3.5 Protection par
le droit de l’Union européenne et par la Convention européenne des
droits de l'homme: comparaison
38. On relève plusieurs différences entre les normes
de l’Union européenne et celles du Conseil de l’Europe en matière
de promotion de l’égalité et de lutte contre la discrimination.
Le droit antidiscrimination de l’Union européenne, avant tout destiné
à faciliter le fonctionnement du marché interne, s’est essentiellement
limité au domaine de l’emploi. Obéissant à une approche sectorielle,
il s’applique aux acteurs publics comme privés. Les directives antidiscrimination
de l’Union européenne et la Charte des droits fondamentaux ne s’appliquent pas
aux législations nationales qui ne relèvent pas de la compétence
de l’Union. Bien que ces deux ensembles de normes se complètent
Note, la protection
par la Convention va au-delà de celle offerte par la législation antidiscrimination
de l’Union européenne dans de nombreux domaines. La définition des
bénéficiaires de la protection de l’Union européenne est plus restreinte,
par exemple au regard des ressortissants des pays tiers
Note. En outre, la portée matérielle de la
non-discrimination en vertu de l’article 14 de la Convention va
plus loin que dans le droit de l’Union européenne, puisque la Convention
garantit des droits «civils et politiques» et certains droits «économiques
et sociaux», s’appliquant ainsi dans des domaines tels que la vie
privée et familiale, la participation à la vie politique et les
questions de droit pénal.
4 Législation nationale
et problèmes de mise en œuvre de la notion de non-discrimination
en droit national
39. Aux côtés des instruments internationaux de droits
de l’homme, tous les Etats membres du Conseil de l’Europe prévoient
dans leur législation des dispositions générales interdisant la
discrimination. Certains systèmes juridiques nationaux comprennent
aujourd’hui des concepts de droit, des définitions, des approches et
une jurisprudence qui ont porté à un niveau très élevé la protection
contre la discrimination et la réalisation du droit à l’égalité.
Plusieurs Etats membres du Conseil de l’Europe disposent d’une législation antidiscrimination
relativement riche et détaillée (Belgique
Note, Bulgarie
Note, Suède
NoteNote et Royaume-Uni
Note)
NoteNote.
40. L’adoption des directives antidiscrimination a entraîné un
renforcement de la protection contre la discrimination dans les
pays membres de l’Union européenne au cours des dix dernières années.
On trouve des exemples de lois antidiscrimination très complètes,
portant création d’organismes indépendants de défense de l’égalité
dotés de larges mandats: en Belgique (Centre pour l’égalité des
chances et la lutte contre le racisme), en Bulgarie (Commission
pour la protection contre la discrimination), en France (Halde,
Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité)
et en Hongrie (Autorité pour l’égalité de traitement). Ces instances,
principalement créées pour mettre en œuvre les obligations légales
imposées par l’Union européenne, jouent un rôle particulièrement
important d’information et d’aide aux victimes dans la résolution des
différends portant sur une discrimination. Sur l’impulsion de l’Union
européenne, les normes minimales prévues par les directives antidiscrimination
ont été transposées en droit interne. Beaucoup d’Etats membres qui
n’avaient pas d’instances nationales traitant des questions d’égalité
ont dû mettre en place de telles instances.
41. Beaucoup d’Etats membres du Conseil de l’Europe ont récemment
adopté une législation complète de lutte contre la discrimination
(Albanie, République tchèque, Serbie, etc.) ou sont actuellement
en train d’en élaborer une ou d’améliorer la législation existante
(«l'ex-République yougoslave de Macédoine», Moldova, etc.). Cependant,
plusieurs Etats membres ne disposent toujours pas d’une législation
antidiscrimination complète. Dans la plupart des systèmes juridiques
nationaux, le droit antidiscrimination est fragmentaire et présente
de nombreuses lacunes. Les raisons en sont multiples: les différents
motifs de discrimination (sexe, race, religion, etc.) sont réglementés
différemment, la protection contre la discrimination n’est pas assurée dans
tous les domaines de la vie sociale (administration de la justice,
éducation, emploi, etc.) et il n’y a pas assez de coopération entre
les différents acteurs, tels que les autorités nationales et les
groupes de défense des victimes
Note.
5 La Déclaration
de principes sur l’égalité
42. La Déclaration de principes sur l’égalité a été publiée
en octobre 2008. Signée à l’origine par 128 personnalités de 44
pays (juristes, universitaires et militants des droits de l’homme),
dont M. Thomas Hammarberg, Commissaire aux droits de l’homme du
Conseil de l’Europe, elle a reçu depuis le soutien de centaines
d’autres signataires (organisations et particuliers).
43. La déclaration prône une législation internationale et nationale
plus juste et plus sage, fondée sur la reconnaissance des différences
et sur l’idée que les droits de l’homme ne peuvent se réaliser que
dans des conditions d’égalité. Elle comprend 27 principes juridiques
destinés:
- à définir l’égalité
comme un droit fondamental, en affirmant qu’elle devrait être considérée
comme un droit de l’homme en soi et non comme un droit subsidiaire
ou accessoire à d’autres droits: «Le droit à l’égalité est le droit
de tous les êtres humains à être égaux en dignité, à être traités
avec respect et considération et à participer à égalité avec les
autres à tous les domaines de la vie économique, sociale, politique,
culturelle ou civile. Tous les êtres humains sont égaux devant la
loi et ont le droit de bénéficier de la loi et de sa protection
de manière égale» (principe
no 1);
- à proposer un cadre complet qui: 1. offre une protection
dans les domaines pour lesquels l’expérience montre qu’il existe
un risque de discrimination; et 2. prévoit des critères permettant
de repérer de nouveaux motifs de discrimination et donc de nouveaux
groupes vulnérables à protéger, atténuant ainsi le risque de préjudice,
d’hostilité et de discrimination;
- à redéfinir l’action positive en s’écartant du concept
d’égalité formelle et en considérant l’action positive comme inhérente
à l’égalité matérielle et non comme une exception;
- à assurer cohérence et équité pour permettre aux parties
prenantes de tous pays d’affirmer le droit à l’égalité de façon
à rectifier les lacunes, les incohérences et les hiérarchies qui
existent dans les réglementations actuelles en matière d’égalité.
44. La déclaration offre une définition matérielle de l’égalité
fondée sur le droit international des droits de l’homme. Cette notion
dépasse la notion formelle de l’égalité largement appliquée dans
nombre d'Etats membres du Conseil de l’Europe, selon laquelle les
individus devraient être traités à l’identique quelles que soient
leurs capacités relatives de participation à la vie économique,
sociale, politique, culturelle ou civile. La déclaration définit
le droit à l’égalité comme allant au-delà de l’égalité formelle
et comprenant les éléments suivants:
- droit à l’égalité devant la loi;
- droit à bénéficier de manière égale de la loi et de sa
protection;
- droit à la reconnaissance de la valeur et de la dignité
égales de chaque être humain;
- droit à participer à égalité avec les autres à tous les
domaines de la vie économique, sociale, politique, culturelle ou
civile.
45. Il faut souligner que la teneur du droit à l’égalité dans
la déclaration va au-delà des notions d’égalité devant la loi et
d’égalité des chances
Note.
Ce droit se rapproche du sens qui lui est donné dans les directives
de l’Union, qui parlent d’«assurer la pleine égalité» dans la pratique
Note. Il est aussi
étroitement lié à la notion de dignité humaine telle qu’affirmée
dans l’article premier de la Déclaration universelle des droits
de l’homme
Note. D’après la Déclaration de principes sur
l’égalité, le droit à l’égalité et à la non-discrimination n’est
pas nécessairement lié à un autre droit existant (contrairement
à ce que prévoient la Convention et le Protocole no 12); ainsi,
par exemple, dans un pays qui ne reconnaît pas le droit à l’emploi,
chacun doit toujours pouvoir jouir du droit à l’égalité (et à l’absence
de discrimination
Note).
La déclaration proclame donc un droit autonome à l’égalité, ce qui
va beaucoup plus loin que le droit international des droits de l’homme
tel qu’il existe aujourd’hui
Note.
En outre, selon le principe no 8, «le droit à l’égalité s’applique
dans tous les secteurs d’activité réglementés par la loi» et recouvre
donc les activités des acteurs publics et privés, y compris les
sociétés multinationales et les autres personnes morales non nationales
Note.
46. Le principe no 2 de la déclaration définit l’égalité de traitement
comme un aspect de l’égalité non synonyme de traitement identique:
«Pour atteindre une égalité pleine et effective, il est nécessaire
de traiter les personnes différemment en fonction de leurs situations
respectives, d’affirmer que toutes les personnes ont la même valeur
et d’améliorer leurs capacités à participer à la société à égalité
avec les autres».
47. La déclaration définit également le droit à la non-discrimination,
ainsi que les principaux types de discrimination (directe, indirecte,
harcèlement, par association et par perception
Note). Comme l’a souligné Mme Petrova lors de
l’audition de mars 2011, la non-discrimination est définie comme
un droit distinct en deux sens: 1. c’est un droit séparé, qui peut
être violé même s’il n’y a pas violation d’un autre droit qui lui
est lié (comme c’est le cas dans la jurisprudence de la Cour européenne
des droits de l’homme) et 2. c’est un droit autonome, qui n’est
pas soumis à un autre droit fixé par la loi (comme dans les directives
antidiscrimination de l’Union européenne et dans la législation
nationale de plusieurs Etats membres de l’Union européenne dans
des domaines tels que l’emploi, l’éducation, la santé, les biens
et services, la fonction publique, etc.). Sur la question de savoir
si les motifs de discrimination devraient faire l’objet d’une énumération
restrictive ou d’une liste ouverte, la déclaration propose une approche
en trois étapes. La définition de la discrimination (principe no 5)
prévoit la possibilité d’allonger la liste des «motifs interdits»
à l’aune de trois critères, chacun pouvant suffire à définir une
caractéristique nouvelle comme «motif interdit»
Note.
48. Les lois et les politiques appliquées doivent aussi préserver
de la «discrimination multiple», c’est-à-dire fondée sur plus d’un
motif (principe no 12), et une attention spéciale doit être prêtée
à la lutte contre la pauvreté, qui peut être à la fois cause et
conséquence de la discrimination (le principe no 14 affirme que
les mesures destinées à atténuer la pauvreté devraient être coordonnées
avec celles destinées à combattre la discrimination).
49. D’après le principe no 3 de la déclaration, pour être effectif,
le droit à l’égalité requiert une action positive, c’est-à-dire
une série de mesures législatives, administratives et politiques
visant à surmonter les désavantages passés et à accélérer la progression
vers l’égalité de populations spécifiques. Le principe no 11 spécifie
le type de mesures que l’Etat doit prendre pour donner plein effet
au droit à l’égalité: mesures constitutionnelles, législatives,
administratives et autres, politiques et programmes appropriés ainsi
que mesures visant à veiller à ce que toutes les autorités et institutions
publiques agissent en conformité avec le droit à l’égalité. Les
lois et politiques relatives à l’égalité devraient être complètes
et suffisamment détaillées pour couvrir la discrimination et les
désavantages sous leurs multiples formes et manifestations (principe
no 15); les Etats doivent sensibiliser le grand public aux questions
d’égalité (principe no 17). L’action positive ne constitue pas une
discrimination, du moment que la différence de traitement vise à
atteindre une égalité pleine et effective et que les moyens employés
sont proportionnés à cet objectif
Note. Les mesures positives font partie de
la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement
Note.
50. La déclaration propose aussi des principes concernant la mise
en œuvre du droit à l’égalité, dont notamment le droit à réparation
et le droit à un recours effectif à travers des procédures judiciaires
et/ou administratives (principe no 18), des règles définissant les
sanctions en cas d’atteinte au droit à l’égalité (principe no 22)
et la création d’organismes spécialisés (principe no 23). Elle propose
des règles sur la collecte et la diffusion d’informations: l’Etat
doit recueillir et rendre publiques des informations permettant
de repérer les inégalités, les pratiques discriminatoires et les
situations de désavantage, et d’analyser l’efficacité des mesures
de promotion de l’égalité (principe no 24). Les lois et les politiques
adoptées pour mettre en œuvre le droit à l’égalité doivent être
accessibles à tous (principe no 25).
51. L’un des atouts intellectuels de la déclaration est le fait
qu’elle dépasse deux dichotomies traditionnelles, qui entravent
l’élaboration de lois satisfaisantes et l’application de bonnes
pratiques aujourd’hui: la division des droits de l’homme, héritée
de la guerre froide, entre droits civils et politiques, d’une part,
et droits économiques, sociaux et culturels, d’autre part; et la
division, plus profonde encore, entre l’égalité fondée sur l’identité
(sexe, race, religion, etc.) et celle fondée sur le statut économique.
Louant l’approche globale adoptée par la Déclaration de principes
sur l’égalité et son utilité pour toutes les parties prenantes,
le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe a appelé
à mettre en œuvre ses principes, et notamment à surmonter la distinction
artificielle entre discrimination fondée sur l’identité et injustice
sociale
Note. Bien que la déclaration ne propose
qu’un ensemble général et abstrait de principes sur l’égalité, elle
témoigne d’un certain consensus entre militants du monde entier
dans ce domaine.
6 Conclusion
52. Trop longtemps, la non-discrimination a été considérée
et appliquée comme un droit de l’homme purement accessoire, aussi
bien par le Conseil de l’Europe que par ses Etats membres. Le droit
à l’égalité a ainsi été miné par deux approches opposées, mais tout
aussi restrictives: 1. il n’était vu que comme un principe général,
et 2. il était soumis à une procédure essentiellement formelle,
oublieuse des inégalités de fait. Aujourd’hui, cette vision doit
évoluer: l’égalité doit être considérée comme un droit effectif
à part entière.
53. Compte tenu de la disparité des approches de l’égalité aux
niveaux international, régional et national, un effort considérable
s’impose pour moderniser et harmoniser les normes juridiques relatives
à la protection contre la discrimination et à la promotion de l’égalité.
Au niveau européen, la protection contre la discrimination n’est
pas parfaite et les écarts sont nombreux entre Etats membres et
non membres de l’Union européenne, et au sein des membres de l’Union
européenne eux-mêmes. Notamment, tous les Etats membres du Conseil de
l’Europe devraient ratifier le Protocole no 12 à la Convention européenne
des droits de l’homme pour harmoniser leur degré de protection et
assurer une cohérence avec les autres normes internationales contraignantes.
Comme nous l’avons montré plus haut, les raisons invoquées pour
justifier la non-ratification de ce protocole additionnel sont anachroniques
et peu convaincantes.
54. Il reste encore beaucoup à faire au niveau de la législation
nationale. Les Etats devraient adopter et mettre en œuvre une législation
visant à supprimer les discriminations et à promouvoir l’égalité.
Cette législation définirait les comportements inacceptables, préciserait
les recours accessibles aux victimes de discrimination présumées
et couvrirait tous les motifs pertinents de discrimination ainsi
que la discrimination multiple et composée. Tout motif de discrimination
arbitraire devrait être considéré comme interdit
Note.
Des instances indépendantes de lutte contre la discrimination et
de promotion de l’égalité, dotées de forts pouvoirs, devraient être
créées afin de contrôler la mise en œuvre de la législation antidiscrimination
et de recevoir des plaintes, l’expérience montrant que ces instances
sont particulièrement efficaces et accessibles aux victimes présumées.
55. Soulignons qu’il faut lutter pour l’égalité non seulement
en droit, mais aussi dans les faits. Il est indispensable d’encourager
une action politique de promotion de l’égalité à tous les niveaux,
en particulier à travers une «action positive».
56. La Déclaration de principes sur l’égalité, rédigée sur la
base d’un consensus entre experts internationaux sur les principes
d’égalité et de non-discrimination, peut servir de repère aux législateurs
pour la mise en place de normes et de politiques d’égalité plus
progressistes au XXIe siècle. Elle peut aussi soutenir la justice,
les organisations de la société civile et tous les acteurs engagés
dans la lutte contre la discrimination et dans la promotion de l’égalité.
57. Compte tenu de l’importance majeure du concept d’égalité dans
les objectifs statutaires du Conseil de l’Europe, les institutions
du Conseil devraient promouvoir et prendre en compte la Déclaration
de principes sur l’égalité, qui définit l’égalité et la non-discrimination
comme des droits autonomes. La prise en compte des principales idées
de la déclaration pourrait être le point de départ d’une interprétation
progressiste des normes sur l’égalité, dont l’article 14 de la Convention
européenne des droits de l’homme et son Protocole no 12, et l’article
E de la Charte sociale européenne révisée, et d’une amélioration
des procédures et de la définition de normes au Conseil de l’Europe.
La promotion de la déclaration pourrait aussi renforcer et élargir
le consensus reflété par ce texte au sein des spécialistes des questions
de droits de l’homme et d’égalité. Elle suscitera l’intérêt et sera
source de débats, contribuant ainsi à réaffirmer et à développer
le droit à l’égalité.
58. Comme le rappelle le Commissaire aux droits de l’homme, la
réalisation pleine et entière de l’égalité suppose d’affirmer que
toutes les personnes ont la même valeur en les traitant différemment
en fonction de leurs situations respectives et en renforçant leur
capacité à participer à la société à égalité avec autrui
Note. Le droit à l’égalité n’est peut-être
pas facile à mettre en œuvre, mais aucune excuse n’autorise les
Etats à ne rien entreprendre pour qu’il soit appliqué.
