Annexe 2 – Commentaires du bureau du Comité
européen de coopération juridique (CDCJ)
1. A la suite
de l’adoption par l’Assemblée parlementaire de la
Recommandation 1798 (2007) «Respect du principe d’égalité des sexes en droit civil»
le Comité des Ministres a décidé de communiquer celle-ci au Comité européen
de coopération juridique (CDCJ), pour information et commentaires
éventuels avant le 15 octobre 2007.
2. Le bureau du CDCJ a pris note de la recommandation de l’Assemblée
parlementaire et a souligné qu’elle couvre une grande variété de
domaines intéressant le CDCJ.
3. Le bureau du CDCJ se félicite de ce que la recommandation
de l’Assemblée invite les Etats membres à réviser et, au besoin,
modifier leur propre législation nationale en matière civile afin
de favoriser la mise en œuvre du principe de l’égalité des sexes.
Le bureau du CDCJ reconnaît que des inégalités dans les questions relevant
du droit de la famille, y compris le mariage et le divorce, existent
sous diverses formes, le plus souvent au détriment des femmes, bien
qu’elles touchent également les hommes du fait de certaines législations
ou pratiques administratives et judiciaires.
4. En ce qui concerne l’âge minimal du mariage, le bureau du
CDCJ note que l’exposé des motifs de la recommandation se réfère
au paragraphe 8 de la
Résolution
1468 (2005) de l’Assemblée qui demande aux Etats membres du Conseil
de l’Europe de fixer ou de porter à 18 ans l’âge légal du mariage
pour les femmes et les hommes. D’ailleurs, dans l’Avis qu’il a présenté
au Comité des Ministres sur la
Recommandation 1723 (2005) de l’Assemblée parlementaire sur les mariages forcés
et les mariages d’enfants (voir le document CM/AS(2006)Rec1723 final),
le CDCJ notait l’évolution de la situation factuelle en Europe à
cet égard et constatait une tendance claire à fixer cet âge à 18
ans pour les hommes comme pour les femmes.
5. Le bureau du CDCJ souscrit à la remarque de l’Assemblée parlementaire
concernant le caractère dépassé de la législation nationale de certains
Etats membres du Conseil de l’Europe, qui oblige les femmes à porter
le nom de famille de leur époux. Le bureau du CDCJ reconnaît qu’une
femme a le droit fondamental de conserver son nom de jeune fille
après le mariage, comme le lui garantit la disposition de l’article
8 (droit au respect de la vie privée et familiale) associée à l’article
14 (interdiction de discrimination) de la Convention européenne
des droits de l’homme (CEDH) (Unal Tekeli
c. Turquie, arrêt du 16 novembre 2004, paragraphe 68).
Ce principe est également affirmé dans la Résolution (78) 37 du
Comité des Ministres sur l’égalité des époux en droit civil, dont
le paragraphe 6 recommande aux Etats membres d’éviter que l’un des
époux soit obligé par la loi «de modifier son nom de famille pour
adopter celui de l’autre».
6. L’exposé des motifs de la
Recommandation 1798 (2007) traite aux paragraphes 14 et 15 des inégalités existant
au détriment des femmes en matière de conséquences financières et
de motifs du divorce, qui survivent dans la législation nationale
de quelques Etats membres. Le bureau du CDCJ souligne que les dispositions
juridiques accordant des privilèges aux hommes en cas de divorce
violent le principe de l’égalité des sexes (
Refah
Partisi (Parti de la prospérité) et autres c. Turquie,
arrêt du 13 février 2003, paragraphe 128). Le bureau du CDCJ souligne
la nécessité d’inviter instamment les Etats membres à modifier,
là où cela est nécessaire, leur législation afin de supprimer toute
discrimination entre les époux en cas de divorce.
7. En ce qui concerne le paragraphe 4 de la recommandation et
la discrimination entre les femmes et les hommes dans la transmission
du nom de famille des parents aux enfants, le CDCJ a déjà effectué
dans ce domaine un travail de normalisation. A la suite de l’autorisation
du Comité des Ministres (890e réunion, document CM(2004)106 rév.),
le «Livre blanc sur les principes relatifs à l’établissement et
aux conséquences juridiques du lien de filiation», préparé par un
groupe de travail d’un des organes subordonnés du CDCJ, le Comité
d’experts sur le droit de la famille, a été publié. Le Principe
27/2 du Livre blanc indique qu’un système régissant le choix du
nom de famille de l’enfant ne doit pas aboutir «à une discrimination
injustifiée à l’égard de l’un des parents». Le bureau du CDCJ note
que le Principe 27 du Livre blanc se réfère au paragraphe 17 de
la Résolution no R (78) 37 sur l’égalité des époux en droit civil,
qui donne aux parents la possibilité de choisir le nom de famille
de leur enfant.
8. L’exposé des motifs de cette recommandation note, au paragraphe
16, l’absence dans certains Etats de dispositions juridiques permettant
à une femme de contester la paternité légitime de son mari. Le Principe
8/2 du Livre blanc prévoit qu’il faut accorder à l’enfant le droit
d’établir sa filiation paternelle et que ce droit peut également
être accordé à la mère ou à la personne prétendant être le père,
ou aux deux. Le bureau du CDCJ est d’avis que, si cette possibilité
est donnée à l’un des parents (ou à une personne se prétendant parent),
elle doit aussi être accordée à l’autre parent pour éviter toute
discrimination à l’encontre d’une des parties.
9. La recommandation se réfère, paragraphe 2, à des discriminations
que peuvent subir les hommes dans certains cas dans l’exercice de
leurs droits parentaux. Le bureau du CDCJ souligne que les récentes conventions
du Conseil de l’Europe concernant le droit de la famille comportent
des dispositions garantissant l’application égale des droits parentaux
aux parents des deux sexes. La Convention du Conseil de l’Europe
sur les relations personnelles concernant les enfants (STE no 192)
prévoit à l’article 4.1 que les deux parents ont le droit d’obtenir
et d’entretenir des relations personnelles avec leur enfant. Le
«projet de convention européenne en matière d’adoption des enfants
(révisée)» requiert également le consentement du père de l’enfant
à adopter, que l’enfant soit né dans le mariage ou hors mariage.
Tel n’est pas le cas de la version de la convention de 1967 qui
renvoie à l’article 5, paragraphe 1er, au «consentement de la mère
et, lorsque l’enfant est légitime, celui du père».
10. Le bureau du CDCJ partage l’inquiétude de l’Assemblée parlementaire
concernant l’application par des Etats membres de règles discriminatoires
de droit étranger dans le cadre de traités bilatéraux ou multilatéraux. Le
bureau du CDCJ reconnaît la nature fondamentale de l’égalité entre
les époux telle qu’elle est énoncée à l’article 5 du Protocole additionnel
no 7 à la CEDH. Ce principe est également affirmé avec fermeté par
la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt de la Grande
Chambre dans l’affaire Refah Partisi
(Parti de la prospérité) et autres c. Turquie (arrêt
du 13 février 2003, paragraphe 128), qui condamne «les règles permettant
la discrimination fondée sur le sexe des intéressés, telles que
la polygamie et les privilèges pour le sexe masculin dans le divorce
et la succession». Le bureau du CDCJ soutient l’appel lancé par
l’Assemblée parlementaire aux Etats membres pour qu’ils prennent
des mesures, le cas échéant, pour éliminer les discriminations liées
à des règles de droit étranger découlant de leurs engagements dans
le cadre de traités bilatéraux et multilatéraux.
11. En ce qui concerne l’appel lancé par l’Assemblée parlementaire
en faveur de l’adoption d’un nouveau protocole à la CEDH inscrivant
l’égalité entre femmes et hommes comme un droit fondamental de la
personne humaine primant sur toute législation interne et toutes
dispositions issues d’un accord ou d’une convention de droit privé
international, le bureau du CDCJ est d’avis que cette question est
prématurée et pourrait être examinée en temps utile par le Comité
des Ministres.
